【第二十三期】合同審查制作的18個要點

1問清路再走        

 不同的合同有著不同的簽約背景,直接影響合同的成文。在不了解背景的情況下,很難制作出完備、正確的合同。

 對背景的了解,根據具體項目情況,可以采取電話溝通、座談、盡職調查等多種形式。

2窮盡法規          

 合同的內容千差萬別,合同各方的簽約地位亦無法統一衡量,且實務中常處于變化之中。因此,嚴格來講,可以說沒有供直接套用的合同范本。進行相關工作前,除應堅持合同審查制作應掌握的原則之外,特別應當窮盡與該份合同相關的最新法律規定,并根據具體情況查閱有關案例,從而掌握該類交易的特殊性及風險點。

3虛心借鑒與求教         

 一個人的力量非常有限,在合同制作之初或制作完成時,應當尋找類似的成型合同,對照有無缺項及不足之處,必要時向相關專家及實務部門請教。

4小心意向書       

 傳統觀念認為意向書(含意向書類框架協議等)只是聲明雙方合作的意愿,對當事人并無拘束力。實際上,意向書通常會對合同簽訂前雙方權利義務關系作出適度的約定,進行權利義務約定的,可能會產生合同的效力。

5實用性第一           

 合同的形式多種多樣,不同主體對合同的使用習慣也是千差萬別,有些合同做出來像“趕毛驢進城”,有些僅在草稿階段就出落得像是“一本短篇小說”。這兩類合同不能簡單地說孰優孰劣,合同制作時,要根據時間要求、合同內容、合同各方需求、商業習慣等諸多因素進行確定。

【案例】 筆者的某客戶開業,非常想仿照大型公司運作模式將其合同文本正規化,其行政部門從網上下載了一篇植物租擺協議請求審查。協議共有四五頁紙,而其辦公場所不過幾十平方米,最多擺上幾盆花卉。

 筆者建議其“據腳選鞋”,將植物租擺協議改為簡化版。

6首頁“貴如油”     

 當公司簽訂了大量的合同時,這句“首張紙比油還貴”就顯得恰如其分了。當你想在公司眾多的合同中尋找一份想要的合同時,如果從第一張紙上無法看到足夠信息而需要翻閱第二頁,在繁忙(尤其是未得到詳細目錄供查閱)的情況下,這種工作量有時是難以想象的。

 無論合同是否裝訂、裝潢,合同第一頁至少應當寫明合同名稱、簽約主體、簽約時間(或合同編號)三項基本內容。隨著存檔自留文件的增多,筆者已深受其益。

7甲方、乙方最適用           

 1.合同制作時,開篇宜使用“甲方:××公司;乙方:××企業”的表達方式。在正文中,直接引述“甲方”、“乙方”即可。這聽起來似乎再明白不過,但根據筆者修改合同的經歷,60%以上的企業自擬合同沒有如此寫作。

 2.同理,合同中如果需要反復出現某些較長的用語,宜在“釋義”部分將其簡化,在正文中使用簡稱。

8法人之誤          

 1.“法人”是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

 2.“法定代表人”又稱“法人代表”,是依照法律或者法人組織章程規定,代表法人行使職權的負責人。

 法人是組織,法定代表人是自然人,這是二者最直觀的區別。

【案例】 筆者曾與相當多的私營企業法定代表人接洽,他們經常會說:“其實兩家公司都是我的,我是法人。”筆者審閱其有關書面文件時,見到許多協議都是以法定代表人個人名義來簽的,包括增資、委托持股、貸款等,這就造成公司行為與個人行為不分,為日后爭議留下了隱患。

9善用“鑒于”    

 目前司法實踐對“鑒于”條款的效力尚有爭議,但“鑒于”中的內容對案件審理的重要參考作用已獲認可。《合同法》第94條規定:“有下列情形之一的,當事人可以解除合同:……當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的……”

【案例】 在某增資協議中,“鑒于”部分約定被增資企業急需增資款用于特定項目。如果增資方不按時增資,則在日后可能的訴訟中有助于法院認定逾期繳納增資款構成重大違約,這樣非常有利于非違約方合同解除權的行使。

 另外,“鑒于”條款對確定違約賠償的范圍有較大影響,根據合同法原則,一般違約賠償范圍包括實際損失和預期利益損失,預期利益損失以合同訂立時可預見的范圍為限,“鑒于”條款對預期利益的確定有可能會起到決定性作用。

10權利、義務條款并非必須          

 1.有些合同中,各方當事人的權利、義務在合同其他部分已包含進去,就沒有必要再單列各方的權利、義務條款,造成用語重復,如果表達前后不一致還極易造成歧義。

 2.“可以”、“應當”、“有權”、“有義務”、“責任”的區分:

 這幾個概念經常在合同中被混用。在必須使用時,筆者建議:

 第一,權利、義務等不要出現在一個大標題下,而應分開表述,避免對某項條款是權利還是義務有不同認識,從而產生爭議(實務中,筆者見到相當數量的合同,把權利義務條款混放在了一起)。

 第二,弄清概念,正確使用。從法律角度來講:

(1)可以,指“有權選擇”,可為,亦可不為;

(2)應當,指“必須做”,無權進行其他選擇;

(3)有權,指“權利歸屬”,選擇為與不為均可;

(4)有義務,指“義務歸屬”,必須履行;

(5)責任,根據合同內容的不同,可能指“工作內容”、“相關義務”、“承擔的法律后果”等。

11爭議解決方式約定明確         

 首先,爭議解決條款并非必需,在關聯人(如集團公司與其下屬公司)簽訂的有關合同,或合同當事人有特別安排等情況下,爭議解決方式可以不約定。

 在我國現有司法體制下,由于存在著案件承辦人員辦案水準差異、地方保護主義、異地解決爭議成本較高等客觀因素,造成管轄法院(仲裁機構)的選擇對訴訟(仲裁)結果會產生影響。管轄法院(仲裁機構)的選擇,應把握以下幾個方面內容(詳細論述見本書訴訟風險防范部分):

(一)可協議選擇的法院

 根據我國《民事訴訟法》的規定,可供當事人選擇的管轄法院包括原告住所地法院、被告住所地法院、合同簽訂地法院、合同履行地法院、標的物所在地法院(以下簡稱“五類法院”)。當事人可以根據需要選擇其一。如果當事人選擇上述兩個以上與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄,根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號等30條第2款的規定,原告可以向其中一個人民法院起訴。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第4條規定:“采用書面形式訂立合同,合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的,人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地,雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的,人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。”

 由此可見,制作合同時“本合同在××地點簽訂”的用語,有時是很有必要的。

【案例】 近期,河北某公司與北京某供應商簽訂合同時,約定若發生爭議,由合同簽訂地法院管轄,但對合同簽訂地點約定不清,造成訴訟中不同法院爭相管轄、當事人管轄權異議的不斷提起。

 需要說明的是,我國關于協議管轄的法律規定不夠精準,“住所地”既可能是合同簽訂時住所地,也可能是起訴時已變更的住所地。因此,建議在擬制合同文本時,可使用“由起訴時××方住所地法院管轄”的用語,亦可選擇“合同簽訂地法院管轄”,更為直接。

(二)級別管轄

 當事人協議選擇管轄法院,不得違反我國《民事訴訟法》關于級別管轄和專屬管轄的規定。各地經濟發展狀況不同,關于多大訴訟標的額歸中級法院管轄,各地亦不相同。

【案例】 以北京為例,當事人住所地均在受理法院所處省級行政轄區,中級人民法院管轄訴訟標的額1億元以上5億元以下的一審民商事案件;當事人一方住所地不在受理法院所處省級行政轄區,中級人民法院管轄訴訟標的額5000萬元以上3億元以下的一審民商事案件。

若合同金額為1.5億元,但訴訟時爭議金額是多少則無法確定,有可能爭議金額為100萬元。因此,不能直接約定由區法院或中院管轄,僅需約定“五類法院”之一即可,不必特別指出法院名稱。

(三)關于仲裁

 仲裁是與訴訟并列的爭議解決方式,其顯著特點為“一裁終局”“可申請強制執行”,屬于一種“準司法”裁判。由于仲裁是“協議管轄”,法院是“法定管轄”,這就要求仲裁條款十分明確具體,如果約定不明確或不準確,相當于當事人未達成仲裁協議,仲裁庭不享有管轄權。

【案例】 筆者在合同審查過程中,發現各式各樣的無效或有缺陷的仲裁條款,其中最常見的是:

(1)約定的仲裁機構不存在,比如“由×縣仲裁委員會仲裁”。根據我國《仲裁法》的規定,只有地方級以上的城市才可能設立仲裁委員會。

(2)既約定法院管轄,又約定仲裁管轄。此時,仲裁管轄的約定無效。

(3)關于仲裁的約定不完整(會產生管轄不明),比如未約定仲裁事項、仲裁委員會、仲裁規則、仲裁裁決強制約束力的一項或多項。

(4)涉外合同的復雜性“蹩腳”約定(會產生管轄的爭議)。如“本協議基于……須經由××仲裁委員會管轄,或根據××的認定進行管轄……”

 仲裁委員會一般都有示范仲裁條款,可通過其網站查詢。以北京仲裁委員會為例,建議如下仲裁條款:

 “(凡)因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議,均應提請北京仲裁委員會(依據中華人民共和國法律)按照(申請仲裁時現行有效的)該會仲裁規則(在北京)進行仲裁。仲裁裁決是終局的,對各方均有約束力。”

12明確風險轉移點          

 以合同中對“交貨地點”的約定為例,該交貨地點可能關系到貨物毀損、滅失風險的轉移。一般貨物毀損、滅失風險隨貨物所有權轉移而轉移,屬于動產的貨物在所有權交付時轉移。

在筆者審查的合同中,常看到很多項目采購合同中使用供貨商提供的合同范本,把交貨地約定為供貨商倉庫等地點,這就意味著貨物一旦出庫,其毀損、滅失的風險就轉移給購貨人,有失公允。

13生效條款要明確          

 我國《合同法》第32條規定:“采用合同書形式訂立合同的,合同自雙方當事人簽字或者蓋章之日起成立。”第44條規定:“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。”

 法律要求的是簽字“或者”蓋章,但從控制簽約風險的角度考慮,公司對外簽訂合同可選擇約定為:

 “法定代表人或授權代表簽字并由合同主體蓋章后生效”(但從簡化手續上講可約定“本合同經各方簽署后生效”)。

14合同變更      

 合同變更是指在合同成立以后,尚未履行或尚未完全履行以前,當事人就合同內容達成修改或補充的協議,或者根據法律規定請求法院或仲裁機構變更合同內容。我國《合同法》第78條的規定:“當事人對合同變更的內容約定不明確的,推定為未變更。”合同變更應注意以下幾點:

(一)變更的形式

 合同變更應當符合原合同約定的形式,比如原合同約定“本合同變更應采用書面形式并經當事人各方協商一致,簽字并蓋章后有效”,則變更時不能采取其他形式,否則可能要承擔合同變更無效的風險。

(二)關于涂改

 合同的涂改,包括增加、刪減、覆蓋、技術手段無痕調整等,是一種變更合同的行為。直接在文本上進行涂改,必須得到各方當事人的簽認,否則不具有法律效力。需要注意的是,如果需要涂改,必須各份合同一同調整,以免日后引起爭議。

15嚴謹措辭           

 合同制作講求的是“法言法語”,而非“辭藻華美”,用語既要精練,又能把問題表述清楚、嚴密。最常被引用的兩個案例是:

【案例1】甲、乙口頭約定,乙從甲處借款10萬元,后來,乙歸還了部分欠款,甲為乙出具一張憑據:“還欠款1萬元”。后甲因乙遲遲不歸還余款,訴至法院,要求償還剩余欠款9萬元。乙辯稱已還9萬元,只欠1萬元。這里就出現了兩種理解,一種認為是“歸還”了欠款1萬元,另一種是“還有”1萬元的欠款未還。

【案例2】另一則是筆者剛剛經手的一起案件。李女士60萬元將房賣給王先生,王先期支付了10萬元,李給王打了個收條:“收到定金10萬元”。一周后,蔡先生愿以65萬元買下李的房子,李想把10萬元退給王,將房賣給蔡,但王要求李雙倍返還定金。同樣的事情,如果把“定金”換成“訂金”,則對李有利、不涉及雙倍返還問題。

《合同法》第115條規定:“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后,定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。”

《擔保法》第91條規定:“定金的數額由當事人約定,但不得超過主合同標的額的百分之二十。”

16細節上顯功夫       

(一)數字

 制作重要合同時,尤其是涉及合同金額的數字,宜同時采用漢字大寫和阿拉伯數字小寫,并注意二者是否等值。理論上認為,人們書寫阿拉伯數字要比書寫漢字更容易犯錯誤,所以當二者不一致時,以大寫的漢字為準。

(二)貨幣符號

 涉及外幣類的合同,貨幣單位一定要寫清。

【案例】 某國內銷售代理商,向美國售貨,買賣協議本意是按人民幣($)寫,但雙方幾經修改,在財務負責人環節錯改為美元($)。事后,國內代理商與筆者溝通:“雖然咱大賺了一筆,不過以后很難再和人家做生意了。”看來深諳合同之道的美國人也有出錯的時候,不過這更能讓我們深思和引以為戒。

(三)包括

 使用“包括”一詞時,應根據具體情況確定是否使用“包括但不限于”的表述方式,不能一碰到“包括”就一味地改為“包括但不限于”。包括但不限于的含義為:不僅指所列明的事項,亦指未列明的事項,如此,“未列明的事項”可能成為爭議點。

(四)公司標識與名稱的使用

 有些公司在制作合同時,習慣性地把本公司的圖標或文字加在首頁、頁眉或頁腳處,當合同當事人對合同條款的理解出現分歧時,法官更傾向于作出對合同文本提供方或合同起草人不利的解釋,因此建議在有些合同中刪除該類標識。

(五)用語一致性

 保持合同用語的一致性十分必要,應當使用同一詞語稱謂同一概念或主體,不這樣做,輕則讓人費解,重則產生根本性分歧。

【案例】 筆者審查過的某一承包合同在合同款項問題上,出現了“費用”、“承包款”、“成本”、“付款”、“合同款”等多種稱謂,這樣極易引起爭議。

(六)時間點

 在處理時間條款時,注意設定起始或截止日期。

【案例】“接到甲方書面通知后”與“接到甲方書面通知之日起3日內”是不同的。前者是時間射線,不確定;后者是個確定的時間段。建議如有可能,統一列明具體日期,以免發生爭議。

(七) 扣留

 某些合同制作時只約定了現金走向,未約定現金歸屬,造成訴訟。

【案例】 以筆者參與的某一要求返還押金的案件為例:房產租賃協議中約定押金“出租方有權扣留”,但未約定扣留的款項即作為“承租方向出租方支付的違約賠償金”,承租方訴至法院要求返還押金。

(八)“和”與“或”

 小心使用聯結詞,避免產生歧義。

【案例1】以筆者審查的某一合同為例:原文為“乙方或丙方向甲方承擔賠償責任”,這樣就造成了乙、丙的推諉,建議改為:“乙方和丙方向甲方共同承擔連帶賠償責任”。

【案例2】美國早期一個關于繼承的經典案例:一個老人在遺囑中寫道:“All my black and white horse bequeathed to Mr. Billy”,老人留下6匹白馬、6匹黑馬、6匹黑白相間的馬,問題因之而生,到底Mr. Billy應該繼承幾匹馬呢?

(九)何為“書面”

 在合同制作時,時常用到“本合同的修改需以書面方式作出方為有效”,那么什么是“書面”呢?合同中應當予以明確。

 我們可以根據實際情況,從下列項目中選取:“合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子郵件等電子數據交換)等”。

(十)序號的使用及引用

 1.由于合同可能需要多次修改,其相關條款的序號和“;”、“。”會時常變更,這就需要注意:

(1)序號最終要連貫;建議制作之初即使用“自動生成序號”的方式,以減少差錯。

(2)合同中對某一條款的引用要準確,尤其是對多次調整后的合同。如“第五條……以第十三條約定為準”,而第13條并未約定應當約定的內容(可能是在第10條進行了約定,或是經多次改寫原條文已經被刪改)。

 2.另外,序號的形式應當統一,基本分為三種描述方式,三類寫法不宜摻雜:

(1)適用于長篇或條款相互引用較多的合同:1./1.1/ 2./2.1/2.2……

(2)適用于一般類型的合同:第一條/(一)/1.第二條/(一)/(二)……

(3)適用于簡易合同:一、/1.二、/1.2.……

(十一)統一格式

 許多合同是成套的,需要相互引用,各合同的字號等格式宜保持一致,如正文統一使用“宋體”、“小四”、“1.5”倍行距。否則不同文本相互引用時,會浪費大量時間在調整格式上。

(十二)頁碼

不論采用哪種形式,合同上均應填寫頁碼。這看似是小問題,但據筆者審查的合同情況來看,大多數企業員工未能養成這一習慣。

17主合同與擔保合同           

(一)  是否分開簽

 合同制作時,根據項目情況,可以把擔保內容加入主合同之中,不再另行簽訂擔保合同,這樣有利于節省簽約成本。

(二) 擔保合同的效力

 我國《擔保法》第5條規定:“擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定。”

 因此,在制作擔保合同時,可以明確擔保合同不因主合同的無效而失效,這樣對債權人最為有利。

(三) 保證期間與訴訟時效

 擔保包括保證、抵押、質押、留質、定金等多種形式,由于我國擔保法及相關司法解釋對擔保問題規定得較為復雜,這里僅以“保證”這一方式為例,簡單說明一下如何約定“保證期間”:

 1.保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

 2.保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明,保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

建議行文時根據草擬者代表合同哪一方,而定如何約定保證期間:

(1)一般保證的債權人在“保證期間”屆滿前對“債務人”“提起訴訟或者申請仲裁”的,從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的“訴訟時效”。

(2)連帶責任保證的債權人應當在“保證期間”屆滿前“要求”“保證人”承擔保證責任,從債權人“要求”“保證人”承擔保證責任之日起,開始計算保證合同的“訴訟時效”(2年)。

 由此可見保證期間的重要性。

18合同的電子化管理   

(一)  電子版文件名的制作

 根據筆者的經歷,合同制作后,需根據各方協商情況再行修改,少則兩三稿,多則幾十稿,這就產生了合同的電子化管理問題。如何在若干年后依然順利找出當時簽約用的電子版文件,除了設置便于識別的文件夾外,電子版文檔的標題起到了至關重要的作用,建議使用如下方法:

(1)“年月日+文件名+(標注)”,如:

 “081205股權轉讓協議(三元-蒙牛蓋章版)”

(2)如果是一系列成套文件,建議加序號并加目錄,如:

 “00 090106目錄(××股權轉讓)”

 “01 090106股東會決議(同意股權轉讓)”

 “02 090106章程(新)”

 ……

 這樣,電腦排序不會亂,進行“搜索”時,既可按時間又可按文件名,還可按簽約主體或文件版別進行檢索。

 比如,筆者要查看電腦中的全部股權轉讓協議,只需檢索“股權轉讓協議”,全部同類文件即可調出比較。

(二) 電子版、打印版文件名應當一致

 有些文件,由于多次修改,名稱產生了變化,但電子版文件名沒有變更,今后如果想要調出電子版查閱,就很難找見了。因此,電子版、打印版文件名一致,會給使用者帶來諸多方便。


 上述內容來自國內頂尖的喬路法律顧問團隊根據近些年合同審查制作的經驗,總結整理成文,現收錄于「公司律師全程操作指引叢書」之《公司常年法律顧問實務指引》一書中,分享至此,歡迎大家轉發分享。

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